8. El contrato de fideicomiso

CONTRATOS DE ADMINISTRACIÓN, CUSTODIA Y CONSERVACION (naturaleza jurídica en cuanto a su función económica)

8. El contrato de fideicomiso (artículos 766-793 Co.Co.)

Es un negocio jurídico por el que una persona llamada fideicomitente, transmite bienes a otra llamada fiduciario, con fines específicos y en beneficio de un tercero llamado fideicomisario. Al formular el anterior concepto, usamos los términos «negocio jurídico» por ser más genérico, ya que el fideicomiso se puede constituir por testamento o por contrato (770 Co.Co.).

8.1. Características del fideicomiso:

• Es un negocio que puede presentarse como un acto unilateral (testamento) o bilateral (contrato).
• Es un negocio oneroso. Esta característica deviene de la misma naturaleza mercantil del fideicomiso y se confirma en el artículo 793 del Código de Comercio, el cual prescribe que el fiduciario tiene derecho a honorarios en compensación por sus servicios, los que serán por cuenta del fideicomitente, el fideicomisario y de ambos a la vez. Para tal efecto, el fiduciario tiene preferencia frente a otros acreedores en resguardo de su derecho.
• Es un negocio nominado legislativamente
• Es un negocio típico mercantil
• Es formal ad solemnitatem (artículo 771 Co.Co.) Debe contar necesariamente en escritura pública en las dos formas de presentarse la constitución (contrato o testamento). La ausencia de esta formalidad hace inexistente el vínculo.
• Es de tracto sucesivo porque la consumación del negocio se prolonga en el tiempo. El articulo 787 inciso 7° del Código de Comercio regula que el fideicomiso tiene un plazo máximo de 25 años, salvo que se pacte a favor de un incapaz, enfermo incurable o institución de asistencia social, en donde no opera dicho limite. Puede suceder que en el instrumento público se establezca un límite mayor; en esa circunstancia el vínculo negocial existe, pero el plazo se reduce al límite legal.
• Es consensual cuando se formaliza mediante contrato.

8.2. Elementos personales: en este contrato intervienen el fideicomitente, fiduciario y fideicomisario.

• Fideicomitente: es la persona que mediante testamento o contrato, transfiere bienes con un fin específico. La declaración de voluntad la puede hacer por sí o por medio de apoderado con facultades especiales para constituir fideicomisos. Como es un acto de disposición patrimonial, la ley exige que el fideicomitente tenga capacidad para enajenar. Es el caso de los menores, incapaces y ausentes, sus representantes legales pueden constituir fideicomisos por sus representados, siempre que medie su autorización judicial (767 Co.Co.).
• Fiduciario: es a quien se le confían los bienes fideicometidos y se le encarga darles destino que se estipuló en el instrumento constitutivo, se le llama fiduciario. Únicamente los bancos o instituciones de crédito autorizadas por la junta monetaria, pueden desempeñarse fiduciarios (768 Co.Co.); ahora bien cuando se trata de un fideicomiso de inversión la función puede delegarse en un agente de bolsa. En el caso de los bancos, actuar como fiduciarios significa una operación neutra que reporta beneficios en concepto de honorarios. El fiduciario nunca puede tener la calidad de fideicomisario del fideicomiso en que intervenga como tal. Cuando el fideicomiso se organiza mediante contrato, la figura del fiduciario aparece suscribiendo el contrato, según lo convenido en la policitación (propuesta) del negocio. Pero, cuando es por testamento, puede suceder que se omita quien va a tener esa calidad. En este caso la ley establece que el juez competente, a propuesta de fideicomisario o por iniciativa judicial, si no recibe respuesta, hará la designación correspondiente. Pueden también existir varias personas como fiduciarios, quienes actuarán conjunta o sucesivamente según lo previsto en el instrumento constitutivo. Lo que no pueden es actuar aisladamente. Como el servicio del banco o de a Institución de crédito no es gratuito, el fiduciario tiene los siguientes derechos: ejercitar las facultades y efectuar las erogaciones necesarias para el cumplimiento del fideicomiso, con las limitaciones que le impongan la ley o el instrumento constitutivo; accionar en defensa de los bienes fideicometidos, otorgar mandatos especiales, con representación, delegando su actuación como fiduciario: y percibir la remuneración que le corresponda por el servicio que presta, la que podrá deducirse de los ingresos del fideicomiso y con preferencia sobre otros acreedores (783 Co.Co.). Como consecuencia de esos derechos se le atribuyen las siguientes obligaciones: ejecutar el fideicomiso de acuerdo a la voluntad de quien lo instituyó; desempeñarse con diligencia y no renunciar al cargo sino por causa grave calificada por un Juez de primera Instancia; tomar posesión de los bienes fideicometidos y velar por su conservación y seguridad; y, llevar control contable del fideicomiso, por separado de los demás negocios que se atienden, debiéndose rendir cuentas del mismo por lo menos una vez por año o cuando sea requerido por el fideicomitente o el  fideicomisario (785 Co.Co.). El fiduciario puede ser removido de su cargo si incumple las obligaciones antes detalladas (786 Co.Co.).  Asimismo, procede la remoción si surgen intereses antagónicos entre el fiduciario no significa el fin del fideicomiso, a menos que resulte insustituible según las circunstancias estipuladas en el instrumento constitutivo. Otro aspecto importante es que cuando ocurra el hecho generador de un fideicomiso, e fiduciario será responsable del cumplimiento de las obligaciones tributarias formales y materiales (artículo 22 del Código Tributario).
• Fideicomisario: la persona que resulta beneficiada con motivo de la ejecución del fideicomiso, se le denomina Fideicomisario. La Ley requiere que tenga capacidad para adquirir derechos y su designación puede aparecer en el instrumento constitutivo o por lo menos darse los parámetros que servirán para determinarlo (769 Co.Co.). El fideicomisario tiene los siguientes derechos: ejercitar los que le confiere la ley y el instrumento constitutivo; exigir el cumplimiento del fideicomiso; pedir la remoción del fiduciario por las causas anteriormente expuestas; impugnar los actos realizados por el fiduciario con manifiesta de mala fe o con infracción de las reglas del fideicomiso, exigiendo restitución de los bienes que hubieren salido del patrimonio fideicometido como consecuencia de los actos impugnados: y, revisar por medio de apoderado, los libros, cuentas y comprobantes sobre las operaciones del fideicomiso y mandar a practicar auditoria (778 Co.Co.). Ahora bien, como puede suceder que el fideicomiso esté funcionando y no exista aún fideicomisario, mientras éste es designado, corresponde al Ministerio Público el ejercicio de los derechos apuntados (779 Co.Co.).

8.3. Formas del Fideicomiso (770 Co. Co.)

Ha quedado establecido que el fideicomiso puede instituirse por medio de testamento o por contrato. En ambos casos, por mandato del Código de notariado y del Código de Comercio, es necesaria la escritura pública para que se considere que el vínculo existe como declaración unilateral o bilateral de voluntad. Si se hace por testamento, el fideicomiso surte efectos hasta que declara la legitimidad de aquel, oportunidad en que se hará inventario y avalúo de los bienes para luego entregarlos al fiduciario, quien interviene en estas diligencias (772 Co. Co.). Cuando se constituye por contrato debe comparecer el fiduciario y en el mismo se detallan los bienes debidamente justipreciados.

La constitución contractual del fideicomiso puede provenir también de una decisión judicial. En efecto, la ley de facultad al Juez de Primera Instancia para proceder de esa manera si interviniendo en un juicio o diligencia que tenga que ver con la protección de menores, incapaces o ausentes, considera que el fideicomiso es la forma apropiada de administrar los bienes de las personas en dichas situaciones y siempre que la ley lo faculte para nombrarles un administrador. Por esa razón el fiduciario nombrado tiene la calidad de administrador de bienes, por lo que se trataría de un Fideicomiso de Administración.

El fideicomiso instituido por testamento o contrato, afecta a terceros en una u otra forma. En consecuencia, el artículo 776 del Código de Comercial establece que le negocio surte efectos frente a terceros en la siguiente forma:

1. Desde el momento en que se presenta el testimonio de la escritura al Registro de la propiedad, cuando afecta bienes o derechos registrables;
2. Desde la traslación se perfeccione de acuerdo con el documento constitutivo de la obligación o en virtud de la ley, si se trata de créditos u obligaciones no endosables;
3. Desde la fecha de endoso o registro, según se trate de títulos » a la orden» o » nominativos» , o bienes muebles sujetos a registro;
4. Desde la fecha de la escritura pública de constitución cuando se trate de bienes no sujetos a ningún requisito de publicidad registral;
5. Desde que se efectúe la tradición si se tratare de títulos al portador; y
6. Desde que se efectúe la publicación de un edicto en el Diario Oficial, notificando a los interesados si se trata de una empresa industrial, comercial o agrícola.

Los casos anteriores, extraídos de artículo 776 del Código de comercio, merecen un comentario las literales c) y f). En la c) está repetida la alusión a los muebles sujetos a registro, pues están previstos en el primer caso. En la f) existe un error conceptual porque la ley no clasifica a las empresas en agrícolas, comerciales o industriales. Si hay actividad para el mercado, la empresa se sujeta al Código de Comercio, independientemente de que se trate de una actividad productiva, de intermediación o transformación de productos agropecuarios. Por otro lado, si se transmitiera una empresa por medio de un fideicomiso, debe tomarse en cuenta lo establecido en el artículo 656 del Código de comercio.

También debe tomarse en cuenta la relación a la forma del fideicomiso, que de conformidad con el artículo 792 del Código de comercio, el documento y la traslación de los bienes al fiduciario están libres de impuestos; extensión que también abarca la devolución de los bienes al fideicomitente al finalizar el plazo. Sin embargo, no cubre el traspaso de bienes inmuebles al fideicomisario o a terceros, quienes deberán tributar conforme los impuestos vigentes al momento de la enajenación. Si se tratare de fideicomisos testamentarios, el impuesto sobre inmuebles se liquidará atendiendo al grado de parentesco entre el fideicomitente y fideicomisario, según las reglas de la Ley de herencias, legados y donaciones.

8.4. Régimen de los bienes fideicometidos

Insistimos en que el fiduciario tiene un poder de disposición sobre los bienes fideicometidos de naturaleza especial. La especialidad consiste en que únicamente puede realizar los actos que sean necesarios para cumplir con los fines para los cuales se instituyó. Por ello, y aunque el término carece de una significación precisa en la doctrina, se prefiere decir » titularidad» para no recurrir al término » propiedad”. El fiduciario entonces, va a desarrollar su función según los términos de escritura y de la ley. No pueden vender, donar o gravar los bienes; si carece de facultades específicas Si necesita realizar un acto fuera de su poder, debe solicitar autorización judicial (775 Co.Co.). Si hay extralimitación o abuso de función, se le puede reclamar daños y perjuicios, pedir su remoción y que se impongan las sanciones relacionas con las circunstancias (780 Co.Co.). No obstante, cuando se trata de invertir en valores, si la escritura no dispone algo en especial, el fiduciario puede adquirir títulos valores creados por el Estado, entidades públicas, instituciones financieras, bancos o empresas privadas cuya emisión haya sido calificada de primer orden por la Comisión de Valores (784 Co.Co.).

Los bienes fideicometidos se sustraen a la persecución de los acreedores con el objeto de que se puedan cumplir los objetos del negocio, de manera que no pueda ser embargada la cuota que sobre los mismos tenga el fideicomisario, aunque si están los efectos y los frutos a que tenga derecho, según el caso, ya que habría que establecer si no están comprendidos dentro de reglones no embargables que estipulen otras disposiciones legales (782 Co.Co.). Lo que si puede lograrse sobre le patrimonio fideicometido es una anotación, a fin de que al finalizar el fideicomiso y proceder a devolver o adjuntar los bienes, su puedan hacer valer las acreedurías, prevención que puedan hacerse  valer aun ante bienes no sujetos al registro, haciéndole saber tal circunstancia al fiduciario, quien deberá extender constancia de enterado y tenerla en cuenta al momento de liquidar al fideicomiso.

8.5. Clases de Fideicomiso

En la doctrina se señalan tantas clases de fideicomisos como fines de pretender lograr con el. En la legislación encontramos el, Fideicomiso de Administración, Fideicomiso de Garantía, el Fideicomiso de Inversión y el Fideicomiso de Inversión Bursátil.

• Fideicomiso de Administración: es cuando el fiduciario administra los bienes fideicometidos: otorga contratos de arrendamiento, cobra rentas, paga impuestos, toma medidas de conservación de los bienes en beneficio del fideicomisario.
• Fideicomiso de Garantía: se instituye para garantizar el cumplimiento de obligaciones, especialmente crediticias. En este caso suele recaer sobre bienes inmuebles y cumple una función accesoria a la obligación garantizada. Sustituye a la hipoteca y a la prenda porque es más sencillo el procedimiento para ejecutar la garantía. Este fideicomiso se encuentra previsto en el artículo 791 del Código de Comercio, y en el que se establece que si hay incumplimiento de la obligación garantizada, se promueve la venta en pública subasta ante notario para saldar la obligación. El acreedor puede ser postor, pero no puede adquirirlos por otro procedimiento. El fiduciario no puede ser acreedor beneficiado con la garantía.
• Fideicomiso de Inversión: se da cuando el fideicomitente transfiere bienes destinados a ser invertidos en ejecución del fideicomiso. Por lo general el fideicomitente el fideicomisario; y el fiduciario se encarga de conceder préstamos con los bienes fideicometidos, aunque no necesariamente con operaciones de mutuo las que se van a ejecutar. Estos fideicomisos se han usado en Guatemala para la construcción de viviendas y son los que permiten la creación de Certificados Fiduciarios (609 Co. Co.). Esta modalidad persigue el fideicomitente encargar al fiduciario operaciones de inversión con el bien fideicometido para obtener ganancia.
• Fideicomiso de inversión bursátil. Los bancos y las sociedades financieras privadas podrán convenir con los agentes la delegación de su función como fiduciarios. El fiduciario delegado podrá realizar todas las actividades propias de un fiduciario y será junto con la entidad delegante, solidariamente responsable por su actuación. Tanto los bancos y las sociedades financieras privadas, como los fiduciarios delegados, podrán fungir como fiduciarios de fideicomisos constituidos para la inversión en valores que se encuentren en oferta pública. Si como resultado de la constitución del fideicomiso, se acordare la emisión de certificados fiduciarios, su oferta pública deberá inscribirse en el registro y su vez, podrá el fiduciario solicitar su inscripción para cotizarse en bolsa, en cuyo caso, el régimen fiscal de los certificados respectivos será el mismo que el aplicable a los bonos emitidos por sociedades financieras privadas. El documento constituido de fideicomiso de inversión, así como sus modificaciones podrá constar en documento privado (excepción a la solemnidad y contravención con el artículo 1578 del Código Civil); y la emisión y negociación de los certificados fiduciarios a que se refiere el presente artículo estarán sujetas únicamente a los requisitos que esta ley establece para realizar oferta pública de valores emitidos por sociedades mercantiles. (artículo 76 Ley de Mercado de Valores y Mercancías).

8.6. Nulidad

De acuerdo al artículo 789 del Código de comercio, son nulos los fideicomisos constituidos en forma secreta. Estos se darían en el caso de que se prescindiera de la escritura pública, o sea que se constituyeran en documento privado, siendo la excepción el fideicomiso de inversión bursátil.

También son nulos aquellos en que el beneficio se otorgue a diversas personas que irán sustituyendo sucesivamente por fallecimiento del anterior, salvo que la sustitución se hiciera entre personas vivas o concebidas a la muerte del fideicomitente. Por ejemplo, que se instituyera dos fideicomisos en el entendido que el primero disfrutara  cinco años, y el segundo otros cinco años en un plazo de diez. La nulidad de la sustitución por muerte ha sido prevista para evitar la vinculación de bienes.

8.7. Extinción

Nos concentramos en este subtítulo a transcribir los casos en que termina el fideicomiso, tal como aparecen en el 787 del código de comercio:

1. Por realizarse el fin para el que fue constituido
2. Por hacerse imposible su realización
3. Por haberse realizado la condición resolutoria a que haya quedado sujeto
4. Por convenio expreso entre fideicomitente y fideicomisario
5. Por convocatoria cuando el fideicomitente se haya reservado ese derecho en el instrumento constitutivo
6. Por renuncia, no aceptación o remoción del fiduciario, si no fuere posible sustituirlo
7. Por el transcurso del plazo máximo de vencimiento años, salvo que se refiera a la excepción que establece la ley, y
8. Por sentencia judicial.

En cuanto al inciso 7° se estima que si el plazo establecido en el instrumento es menor de veinticinco años, es factible de ser prorrogado, siempre y cuando no se pase del límite máximo que permite la ley.