11. Contrato de participación

CONTRATOS DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL (naturaleza jurídica en cuanto a su función económica)

11. Contrato de participación (artículos 861-865 Co.Co.)

El contrato de participación también es conocido como; cuentas en participación, asociación en participación o negocios en participación, es una figura negocial que puede prestar singulares funciones dentro del tráfico mercantil. Si dos personas desean asociarse para llevar acabo explotaciones comerciales, pero no desean formar una sociedad, el contrato adecuado es el de participación. Es probable que este contrato tenga el mismo origen que las sociedades comanditarias, pues su característica especial, en el plano subjetivo, es la presencia de un inversionista que pone su capital en manos de un comerciante, sin tener ningún vinculo con los terceros que entran en relaciones jurídicas que, indirectamente, se originan en la participación. Por eso es que la relación que se da entre los sujetos de la participación se le considera una sociedad oculta.

El código de comercio anterior, aun cuando reconocía que este contrato no da como resultado una persona jurídica ni se forma sociedad mercantil por su medio, lo trataban con esas consideraciones, ya que después de indicar que formas de sociedades eran mercantiles, agregaba que también reconocía el contrato de participación. El nuevo código es más claro al respecto: lo extrajo del marco del derecho societario y lo coloco en el libro IV, como un contrato tipificado, con funciones de colaboración y asociación para la explotación de una empresa, en parte o la totalidad de sus negocios.

11.1. Concepto

Por el contrato de participación un comerciante denominado » gestor» se obliga a compartir con una o varias personas llamadas «participes», que le entregan bienes o servicios. Las utilidades o pérdidas que produzca su empresa como consecuencia de parte o la totalidad de sus negocios.

En esencia se trata de un agrupamiento de personas con fines lucrativos, siendo un fenómeno asociativo. No obstante, la ley expresamente declara que este contrato no da como consecuencia una persona jurídica; no estamos entonces frente a una sociedad mercantil; de manera que la relación jurídica que produce el contrato no puede publicitarse frente a terceros por medio de razón social o denominación.

La ley define la profesión de gestor, ya que este debe ser comerciante; no así los participes que serian ajenos a esa profesión. Sin embargo, consideramos que no se vicia el contrato si el gestor no tiene esa categoría previa, ya que por ese acto y a partir de él, el gestor estaría en la situación de cumplir con las obligaciones propias de los comerciantes y se le tendría como tal. Creemos que esta sería una solución adecuada en áreas de la seguridad del tráfico comercial.

En cuanto a la a la operatividad del contrato, aun cuando la ley es muy parca en el tratamiento que le da, creemos que la relación entre gestor y participe funciona como si se tratara de una sociedad.

Para darle forma al negocio, deberá tenerse cuidado en la formulación instrumental, de manera que queden asegurados los derechos y obligaciones de las partes y garantizados sus efectos. No basta con tener en cuenta su régimen vigente; es necesario integrar por analogía los conceptos fundamentales de la sociedad mercantil en lo que fuere aplicable. De ahí que un instrumento que recoja este contrato exige tantos cuidados como el que se refiere a una sociedad mercantil.

11.2. Caracteres

El contrato de participación tiene las siguientes características: es consensual, bilateral, oneroso, de trato sucesivo, principal y típicamente mercantil.

11.3. Elementos

a) Personales. El gestor es el comerciante que recibiendo bienes de otro, hace participar a este de las utilidades o pérdidas que se obtengan en su explotación comercial según los términos del contrato. El participe es la persona que entrega sus bienes al gestor con el propósito de utilizarlos en su actividad empresarial y con el fin de obtener una utilidad, aunque puedan ocasionarse perdidas.

b) Reales. Serian los bienes que el participe traslada al gestor. Para el primero es un acto de disposición; y para el segundo, un acto de adquisición patrimonial. En razón de ello el gestor tiene facultades de disposición sobre los bienes que le aportan, ya que únicamente bajo ese concepto se puede entender que los introduzca en su tráfico comercial, tal como se transmiten los aportes de la sociedad mercantil.

c) Formales. El código de comercio no exige ninguna formalidad para perfeccionar el contrato. Sin embargo un contrato de participación viene a ser tan minucioso como uno de sociedad, en áreas de la seguridad de las partes, fundamentalmente, debió establecerse el requisito de la escritura pública; o al menos la forma escrita con legalización notarial, ya que algo significaría la accesoria que las partes deben tener para celebrarlo.

11.4. Efectos

Los efectos del contrato debemos estipularlos en cuanto a las relaciones jurídicas internas y las externas que se originan en el mismo negocio.

Internamente el contrato de participación produce una relación que solo enlaza al gestor con el participe. No produce ningún efecto con relación a terceros, de manera que estos no tienen ningún vínculo con el participe, aún cuando se tratara de pretensiones que estuvieran que ver con negocios concertados con motivo de la participación.

Externamente el gestor actúa en nombre propio. Los actos que patrocina en su empresa y que están vinculados al contrato de participación, son de su absoluta responsabilidad. Esto quiere decir que en ningún momento el gestor compromete al participe. Solo el debe inscribirse en el Registro Mercantil; en su nombre operara la contabilidad.

11.5. Lucro del partícipe

El participe pretende una ganancia como consecuencia de su inversión. Pero, tratándose de un negocio asociativo, existe la posibilidad de perder. La ley establece que para distribuir las utilidades y las pérdidas entre gestor y participe, se observaran las reglas que da el artículo 33 del código de comercio, salvo pacto en contrario, las pérdidas del participe no pueden ser mayores al valor de su aportación. Régimen legal supletorio el artículo 865 del Código de comercio establece que a falta de una expresa previsión contractual, se estará a las reglas que sobre información, intervención del socio participe, rendición de cuentas, extinción del contrato, existen para la sociedad colectiva; tomando en cuenta, claro está, que se aplicaran atendiendo la naturaleza de un negocio que no forma sociedad. Por lo antes expuesto, el contrato debería formalizarse por escrito, ya que es imposible que se pueda probar que no se previó algo, si se uso la forma verbal para contratar. Reiteramos que este contrato aun cuando la ley pareciera simplificarlo, es de complicada formulación, lo que exige la concurrencia de la función notarial para darle una estructura adecuada, segura y eficaz.